Yazan: Seven Ağır
Tarih: Ağustos 2023
Öne Çıkanlar
•Türkiye’de ticaret hukuku çok yavaş değişim göstermiştir.
•Yabancı hukuk sistemlerinin ‘adaptasyonu’ sürecinde kurumsal tamamlayıcılıklar göz ardı edilmiştir.
•Özellikle küçük-orta ölçekli girişimler için tasarlanan esnek/hibrit türler çok erken bir tarihte hukuksal tür menüsünde yer alsa da yaygınlık kazanamamıştır.
•Esnek türlerin yarattığı belirsizlik ve riskleri azaltacak tamamlayıcı kural ve kurumların tanımlanmaması bir tür kurumsal boşluk (vacuum) ortaya çıkarmıştır.
•Bu hukuki durağanlık ve kurumsal boşluk sosyal girişimlerin de ihtiyaçlarına uygun düzenlemelerin yapılabilmesinde karşılaşılaşılabilecek güçlükleri anlamamıza ve girişimciler, paydaşlar ve yasa yapıcılar arasında güven ilişkilerinin tesisinin kurumsal değişim için önemine işaret etmektedir.
İktisadi kâr yerine toplumun ihtiyaçlarına dair etkinin önceliklendirildiği ve gelir getirici ticari faaliyetlerin bir ‘girişimcilik’ perspektifi ile yürütüldüğü sosyal girişimler toplumsal refahın kapsayıcı ve adil bir şekilde artırılmasında önemli rol taşımaktadır. Son 20 yıldır sosyal girişimlerin güçlenebileceği kurumsal koşulların neler olduğuna dair kapsamlı bir yazın ortaya çıkmıştır. Bu tartışmanın bir ayağı da sosyal girişimlere uygun yeni hukuki türlerin tasarlanması ile ilgilidir. Kimi araştırmacılar kâr amacı gütmeyen ‘ticari’ işletmelerin yeni olmadığını ve mevcut türlerin sosyal girişimler açısından yeterli olduğunu iddia ederken, kimileri de yeni hukuksal türlere ihtiyaç olduğunu öne sürmektedir. Bazı araştırmacılar ise sosyal girişimler için ayrı bir hukuki tür tanımlamak yerine, sosyal girişimlerin kendi ihtiyaçlarına uygun olarak var olan hukuki türler arasında seçim yapması ve ‘sosyal girişim’ niteliklerinin ayrıca bir hukuki statü ile desteklenmesinin uygun olduğunu belirtmişlerdir.
Şüphesiz sosyal girişimlerin diğer girişimlerden farklarının—özellikle paydaşların ihtiyaçları arasındaki dengenin tesisinde ortaya çıkan düzenleme ve denetleme gereksinimlerinin—tespiti ve söz konusu ülkedeki hukuki tür menüsünün kapsam ve esnekliği farklı bir hukuki türe ihtiyaç duyulup duyulmayacağı konusunda sürdürülecek bir tartışma açısından önemlidir. Bu yazı serisinin ilerleyen bölümlerinde bu soruyu doğrudan ele almayı planlamaktayız. Fakat ‘sosyal girişimler için uygun hukuki türler nelerdir’ sorusunu ele almadan önce Türkiye’de genel anlamda girişimcilik ekosistemi ve işletmelerin hukuksal türlerini düzenleyen çerçevenin karşılıklı evrimine dair bulguları değerlendirmenin önemli olacağını düşünmekteyiz. Sosyal girişimler de diğer girişimler gibi belli bir kurumsal yapı için de ortaya çıkma ve gelişme imkânı bulmaktadırlar. Bu kurumsal yapının yeterli olmadığı durumlarda girişimci, yatırımcı ve diğer paydaşlar perspektifinden ortaya çıkan ihtiyaç ve taleplerin ne şekilde var olan ‘kurumları’ dönüştürme potansiyeli olduğu önem taşımaktadır. Bu nedenle bu ilk yazı, tarihsel veriler ışığında Türkiye’de kurumsal yapının esnekliğini değerlendirmek, özellikle yeni hukuki türlerinin ortaya çıkışı ve girişimler açısından kullanılabilirlikleri açısından gözlediklerimizi sunmayı amaçlamaktadır.
Türkiye coğrafyasında modern işletme türlerinin ortaya çıkması 1850 Osmanlı Ticaret Kanunu’na uzanmaktadır. 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu’nun ilk iki kısmının Osmanlıcaya çevrilerek Osmanlı Ticaret Kanunu olarak benimsenmesi ile ortaya çıkan bu ilk ticaret kanunu ile anonim şirketler kurulabilir hale gelmiştir. Anonim şirketlerin ortaya çıkışı ile birlikte anonim ortaklığın tüzel kişiliğinin olması, tüm ortaklara sağlanan sınırlı mesuliyet ve hisselerin aktarılabilirliği büyük miktarlarda sermayenin bir araya getirilebilmesi ve uzun ömürlü, devasa yatırımların finansmanı mümkün olmuştur. Bu nedenle anonim şirketler Sanayi Devrimi sonrası özellikle 19. yüzyılın ikinci yarısında hızlanan demiryolları ve liman işletmeleri, elektrik, havagazı ve benzeri büyük altyapı ve kamu hizmetlerine yönelik yatırımları mümkün kılan bir yenilik olarak yorumlanmıştır. Osmanlı İmparatorluğu’nda da iktisadi gelişmeyi mümkün kılan bir yenilik olarak anlaşılan anonim şirketlerin benimsenmesi ve artması ihtiyacı dile getirilmiş, 19. Yüzyılın ikinci yarısında hem Osmanlı devletinin, hem de yabancı yatırımcıların iştiraki ile çok sayıda anonim şirket kurulmuştur.
Birçok yatırımcının ‘hisse’ alımı vasıtasıyla ortak olabildiği bu şirketler yapısı gereği hem ortaklar, hem de alacaklılar açısından bazı önemli riskleri de ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle anonim şirketlerin denetlenmesi ve küçük yatırımcıların menfaatlerinin korunabilmesi için önemli düzenlemeler gerekli görülmüştür. Fakat, 19. Yüzyılın ikinci yarısına kadar anonim şirketlerin imtiyaz usulü ile (en yüksek yürütme merci tarafından onaylanarak) kurulabilmesi bu tür risklerin de önüne geçen bir uygulama idi. Osmanlı İmparatorluğu’nda da, 1850 Ticaret Kanunu’na göre anonim şirketin kurulabilmesi için çeşitli bürokratik adımlardan sonra Sultan tarafından onaylanan bir nizamnamesinin olması gerekiyordu. Bununla birlikte 19. Yüzyılın ikinci yarısında Avrupa ülkelerinde anonim şirketlerin kuruluşu imtiyaz usulü terk edilerek belli şekilsel koşulların sağlanması ile kuruluşun mümkün hale getirildiği kayıt sistemine geçildi. Fakat Osmanlı İmparatorluğu’nda imtiyaz uygulaması devam etti ve Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra yürürlüğe giren 1926 Ticaret Kanunu’nda da anonim şirketlerin kurulabilmesi yürütme organının (Bakanlar Kurulu) onayına bağlı olmaya devam etti.
Türkiye’de ticaret hukukunun işletme türlerini düzenleyen kısımlarında ‘örnek alınan’ ülkelerden farklılaşma dönemin siyasetçi ve hukukçuları tarafından Türkiye’nin geri kalmışlığı ve ‘kendine özgü’ koşulları ile ilişkilendirilmiştir. Türkiye’de iktisadi terbiye’nin yeterince gelişmemiş olmasının suistimale sebep olduğu ve özellikle küçük yatırımcılar açısından riskleri arttırdığı vurgulanmıştır. 1926 yılında kabul edilen yeni Ticaret Kanunu ile özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin kimi açılardan birbiriyle çelişen ihtiyaçlarını karşılamasını mümkün kılan ve Avrupa’da kısa sürede yaygınlık kazanan bir tür olan “limited şirket” ile hukuki tür menüsü genişlemiştir. Bununla birlikte 1950lere kadar hâkim devletçi görüşün de etkisiyle limited şirketler için de benzer risklerin söz konusu olduğu gerekçesiyle bu tür şirketlerin kurulması Ticaret Bakanlığı’nın iznine tabii kılınmıştır. Ayrıca büyük oranda Fransa’dan alınan 1926 Ticaret Kanunu’nda limited şirketlerin nasıl kurulacağı ve hukuki açıdan yükümlülüklerine ilişkin maddeler önemli eksiklikler taşımaktadır.
1956’da kabul edilen yeni ticaret kanunu ile şirketlere ilişkin kısımlarda da önemli değişiklikler yapılmış, dönemin hukukçularının deyişiyle ‘çağın ihtiyaçlarına uygun’ bir kanun benimsenmiştir. Bununla birlikte 1980lerin ikinci yarısına kadar Türkiye’de limited şirketler görece düşük kullanımı olan, işlevsiz bir hukuki tür olarak kalmıştır. Halbuki limited şirketler 1930lardan beri hem anonim şirketlerin, hem de ortaklıkların kimi özelliklerinin sözleşme düzeyinde bir araya getirilmesini sağlaması ile Kıta Avrupası’nda özellikle küçük ve orta ölçekli şirketler için önemli esneklikler taşıyan bir alternatif haline gelmiş, ortaklıkların %70’inden fazlası limited şirket formunda kurulmaya başlamıştı. Türkiye’de ise limited şirketlerin sayısının 1950’lere kadar artmamasının sebepleri arasında nakledilen kanunların yerel koşullara uydurulmasında Türkiye’ye has kültürel-kurumsal unsurlar bahane gösterilerek fazlasıyla ‘kısıtlayıcı’ bir tutum benimsenmesi öne çıkarken, 1950ler sonrası durağanlığın nedenleri yalnızca hukuki ve siyasi metinlerden anlaşılamamaktadır. Öte yandan genel anlamda ticaret kanunun durağanlığında ve özelde de şirketlere ilişkin düzenlemelerin eksikliklerinde girişimciler ile siyasi otoriteler arasında kurulan ilişkilerin yapısı ve bu yapıyı şekillendiren koşulların önem taşıdığı söylenebilir.
Milli bir girişimci sınıfın siyasi irade tarafından yaratılmasının amaçlandığı Osmanlı İmparatorluğu’nun son döneminden itibaren destek ve kayırmalarla birlikte ‘milli olmayan’ unsurların birikime el koyma ve iktisadi hayattan dışlama bir arada gitmiş; bir yandan girişimlerin büyümesi siyasi otoriteye bağımlı kılınırken bu girişimlerin siyasi bağlantılar ile zenginleşmesi ve yolsuzluk hikayeleri çoğalmıştır. Bu tarihsel patikanın da bir sonucu olarak bir yandan siyasi otoritelerin özel girişimciliğe ilişkin güvensizliği devam etmiş, bir yandan da özellikle siyasi bağlantılardan mahrum ve örgütlenme becerileri kısıtlı olan küçük ve orta ölçekli işletmelerin ihtiyaçlarını dile getirmesi mümkün olmamıştır. Bu açıdan uzun dönemli bir perspektiften Türkiye’de limited şirketlerin gelişememesi serüveni sosyal girişimler için de önem taşıyan dinamik bir hukuk sisteminin koşullarını anlamamızı kolaylaştırmaktadır. Farklı ihtiyaçları karşılamak için ortaya çıkan yeni türlerin benimsenebilmesi ve yaygınlaşabilmesi için bir yandan olası suistimallerin ortadan kaldırılmasını sağlayacak denetleyici kurumların tesisi, bir yandan da bürokrasi nezdinde girişimcilerin ihtiyaçlarının temsilini kolaylaştıracak güvene ihtiyaç duyulmaktadır.